0rdonnance relative à l’exercice en société des professions libérales réglementées Ord. n° 2023-77, 8 févr. 2023 : JO 9 févr. 2023 ; Conseil des ministres, 8 févr. 2023
Prise sur le fondement de la loi du 14 février 2022, l’ordonnance est relative à l'exercice en société des professions libérales réglementées.
Elle a pour objectif de clarifier l'actuelle rédaction des dispositions législatives communément applicables aux professions libérales réglementées. Il s'agit de rendre la loi plus accessible aux professionnels et leur donner ainsi une vision claire des possibilités offertes par les différents régimes qui leur sont applicables, afin de simplifier l’exercice libéral et de favoriser la création et la croissance de ces entreprises.
Aux motifs que :
Si l’exercice sous forme de société, bien qu’il demeure minoritaire chez les professionnels libéraux, est de plus en plus prisé (le recours à la forme sociétaire est ainsi passé de 26.6% à 31.1% en 2017) car il répond au besoin croissant d’investissement des professionnels dans leur structure
Selon le Gouvernement, la complexité des règles applicables à cet exercice, leur opacité, la multiplication des régimes d’exercice ouverts et l’empilement des textes sont autant d’éléments dissuasifs pour les professionnels.
Principalement, une codification à droit constant :
Le Gouvernement a pris acte du fait que les dispositions de la loi° 90-1258 en particulier sur la détention du capital sont devenues de moins et moins lisibles au gré des réformes et a souhaité supprimer la confusion qui pouvait naitre de l’existence de régimes parallèles notamment pour les professions juridiques et judiciaires
Cette ordonnance propose de fondre en un texte unique l’ensemble des textes transversaux relatifs aux professions libérales réglementées avec une harmonisation des dispositions les concernant.
Ainsi seront abrogées la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 relative aux sociétés civiles professionnelles et la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales, dont la substance sera reprise au sein de l'ordonnance.
Cette ordonnance a pour objectifs :
de simplifier et mettre en cohérence les règles relatives aux professions libérales soumises à un statut législatif et réglementaire ;
de faciliter le développement et le financement des structures d’exercice des professions libérales à l’exclusion de toute ouverture supplémentaire à des tiers extérieurs à ces professions du capital et des droits de vote
de sécuriser l’exercice et de renforcer l’indépendance des professionnels
Entrée en vigueur - Les dispositions de l’ordonnance entrent en vigueur le 1er septembre 2024 (Art. 134, I, al. 1er).
Des dispositions transitoires sont toutefois prévues en faveur de certaines sociétés (SELARL, SELAFA, SELAS, SELCA, SPFPL, etc.), qui disposent d’un an à compter de cette entrée en vigueur pour se mettre en conformité avec certaines exigences (Art. 134, II).
Dans le livre I qui traite des dispositions communes à l’ensemble des professions libérales, il est relevé :
La définition de la notion de profession libérale réglementée et la délimitation des contours des trois familles les regroupant (les professions de santé, les professions juridiques et judiciaires et les professions techniques et du cadre de vie)
Selon l’article 1er de l’ordonnance, les professions libérales réglementées groupent les personnes exerçant à titre habituel, de manière indépendante et sous leur responsabilité, une activité ayant pour objet d’assurer, dans l’intérêt du client, du patient et du public, des prestations mises en œuvre au moyen de qualifications professionnelles appropriées. Ces professions sont soumises à un statut législatif ou réglementaire ou leur titre est protégé. Elles sont tenues, quel que soit le mode d’exercice de leur profession et conformément aux textes qui régissent son accès et son exercice, au respect de principes éthiques ou d’une déontologie professionnelle susceptibles d’être sanctionnés par l’autorité compétente en matière disciplinaire.
Le professionnel exerçant (Art. 3) :
On entend, par professionnel exerçant, la personne physique ayant qualité pour exercer sa profession ou son ministère, enregistrée en France conformément aux textes qui réglementent la profession et qui réalise de façon indépendante des actes relevant de sa profession ou de son ministère.
Dans le domaine de la santé, les professions libérales réglementées regroupent les personnes exerçant à titre habituel, de manière indépendante et sous leur responsabilité, une activité ayant pour objet d’assurer, dans l’intérêt du patient, des prestations mises en œuvre au moyen de qualifications professionnelles appropriées.
Le professionnel exerçant demeure la personne physique ayant qualité pour exercer de façon indépendante et conformément aux textes qui régissent sa profession.
Le professionnel exerçant conserve donc son statut protégé et les règles déontologiques ou normes professionnelles spécifiques qui lui sont applicables.
La seule réalisation d’actes de gestion ne confère pas la qualité de professionnel exerçant.
L’amélioration de la lisibilité des dispositions applicables :
LIVRE I - Concernant les Sociétés Civiles Professionnelles et les Sociétés En Participation -SEP:
Les dispositions pré existantes concernant les SCP sont reprises au sein de l’ordonnance.
Il prévoit la simplification de la transmission, de la fin de vie des sociétés civiles professionnelles et de leur transformation en société pluriprofessionnel d’exercice (SCP) (Art. 27, 29, 30) ;
A noter que l’ordonnance prévoit la possibilité désormais pour les personnes morales d’être associées au sein d’une société en participation (SEP) de professions libérales.
Cette disposition est de nature à permettre aux associés quel que soit leur mode d’exercice de mettre en commun leurs honoraires et de permettre à chaque associé, professionnel exerçant de la SEP d’exercer au sein de la structure de son choix.
Le maintien des SCM
Comme précédemment les SCM sont une des formes permettant l’organisation des moyens d’exercice ; leur objet exclusif restant, comme actuellement, de faciliter à chacun de leurs membres l’exercice de leur activité.
Le livre III, consacré aux Sociétés d’Exercice Libéral, prévoit :
Une présentation améliorée des règles de constitution et de fonctionnement
Les dispositions de l’ordonnance permettent désormais une présentation plus lisible des caractéristiques essentielles des sociétés d’exercice libéral (constitution, dénomination, exercice, etc..). Des décrets complémentaires, profession par profession, restent possibles et vont être pris.
Il faudra être attentif à l’évolution des règles spécifiques des SEL permettant l’exercice médical et regroupées au sein de la partie réglementaire du Code de la Santé Publique.
Le maintien des règles actuelles sur la détention du capital et la répartition des droits de vote en SEL
Les dispositions spécifiques actuelles sur les règles de détention du capital, notamment par un tiers non exerçant et sur la répartition du capital et des droits de vote, demeurent.
Les participations interdites ou encadrées peuvent être réglementées par décret lorsque cette détention serait de nature à mettre en péril l’exercice de la profession dans le respect de l’indépendance des professionnels exerçants associés et de leurs règles déontologiques propres.
L’encadrement statutaire des modalités de retrait d’un associé exerçant en SEL
Autres mesures de clarification : il est désormais spécifié que les statuts peuvent prévoir les modalités de retrait d’un associé professionnel exerçant.
Les mesures statutaires ou portées au règlement intérieur pourront donc être reprises et retravaillées.
Des règles de gouvernance des SEL
Les règles de gouvernance sont réaffirmées autour de la notion de l’associé dirigeant, professionnel exerçant son activité au sein de la SEL, dans les règles actuelles et selon les formes dévolues à la société (SELARL, SELAS, SELAFA, commandite).
Les dirigeants restent les associés professionnels en exercice au sein de la société.
Cette ordonnance, n’a pas apporté de modification sur les modalités de droits de vote qui peuvent toujours être déconnectées de la détention du capital. Le principe des actions de préférence n’a pas été remis en cause.
Des montages avec des tiers extérieurs et non exerçants qui détiendraient 99 % des droits financiers resteraient donc toujours possibles, avec les mêmes limites dont l’indépendance d’exercice, le respect des règles de gouvernance et des répartitions assignées droits de vote / capital.
Le livre IV est une réécriture à droit constant des articles 31-3 et suivants de la loi n° 90-1258 sur les Sociétés Pluriprofessionnelles d’Exercice en regroupant toutes les dispositions relatives à la SPE dans un seul livre dont la lecture en sera ainsi simplifiée Le cadre des sociétés pluriprofessionnelles d'exercice (SPE) ouvre désormais explicitement la possibilité pour les associés de mettre en commun les moyens matériels, notamment immobilier, nécessaires au fonctionnement de leur activité.
Le livre V - L’amélioration du dispositif des holdings libérales et l’élargissement de leur périmètre d’intervention afin de favoriser le développement économique des entreprises libérales (Art. 110 à 128) ;
Les Sociétés de Participations Financières des Professions Libérales - SPFPL constituent un outil de gestion capitalistique apprécié des professionnels pour favoriser le développement économique et la structuration des groupes.
Leur périmètre a été élargi à la détention, la gestion et l’administration de tous biens et droits immobiliers et à la fourniture de prestations de services, sous réserve toutefois, comme c’était déjà le cas, que ces missions soient destinées exclusivement au fonctionnement des sociétés ou groupements dans lesquels elles détiennent une participation.
Les personnes morales peuvent désormais être admises comme associées au sein des SPFPL, y compris les personnes européennes ; les SPFPL peuvent être mono professionnelles ou pluri professionnelles notamment pour les professions juridiques, d’expert-comptable ou techniques.
Une nouvelle disposition relative à la survivance des holdings est notamment introduite afin d’éviter aux professionnels des dissolutions non voulues en cas de transmission d’une SEL unique détenue par une SPFPL.
L’amélioration de la transparence du fonctionnement des structures d’exercice vis-à-vis des Ordres tendant à accroitre l’efficacité de leur surveillance et à maintenir d’indépendance de l’exercice.
Par un contrôle accru des Ordres et/ou Autorités compétentes auxquels, une fois par an, la société (y compris les SPFPL) adresse un état de la composition de son capital social et des droits de vote afférents, ainsi que la version à jour des statuts.
Doivent également être adressés par les associés de la société, les conventions contenant des clauses portant sur l’organisation et les pouvoirs des organes de direction, d’administration, ou de surveillance ayant fait l’objet d’une modification au cours de l’exercice écoulé.
Il s’agit ici de restaurer le contrôle ordinal de l’indépendance d’exercice et de tenter de mettre fin à des usages de communications partielles, notamment des pactes et conventions qui pourraient, dans leur esprit ou leurs effets, être contraires aux dispositions légales.
Etant rappelé que le défaut de communication, comme la communication partielle, constituent des motifs de poursuites disciplinaires.
Dans le même souci de protection de l’indépendance du professionnel exerçant, l’ordonnance permet le rachat par la société de ses parts ou actions à l’expiration des délais légaux de détention des titres, en cas de retrait du professionnel exerçant ou en cas de décès (auprès de ses ayants droit) ; cela contribue à clarifier les conditions de détention autour des associés exerçants et limite les cas de détention contraires à l’esprit des textes.
Les délais de mise en conformité pour satisfaire aux exigences de détention du capital et des droits de vote sont portés d’un à deux ans pour permettre une transition négociée plus aisée et la régularisation des situations non conformes aujourd’hui.
Que va-t-il se passer pour les sociétés qui ne sont pas conformes ? L’Ordre des médecins va-t-il exercer un contrôle renforcé et des audits des sociétés actuelles ou à venir ?
Conclusion :
Cette ordonnance ne constitue pas en soi une grande innovation mais a le mérite de regrouper tous les textes, d’en faciliter la lecture et de les mettre en cohérence.
LA "REDEVANCE " POUR LES NULS
PRINCIPES
Une clinique est en droit de facturer au médecin les prestations et services qu’elle lui fournit personnellement et qui ne lui sont pas rémunérés par ailleurs, que ce soit par les Caisses de sécurité sociale ou le patient lui-même. C’est ce qui est appelé communément la « redevance » bien que ce terme faisant penser à une taxe parafiscale sur le travail soit inapproprié.
LES PRESTATIONS FACTURABLES
Les prestations et services normalement facturables au médecin exerçant en Clinique sont le recouvrement et la gestion des honoraires, toutes les prestations et services relatifs à son activité de consultations dans la mesure où son Cabinet y est implanté.
Le médecin doit payer à la Clinique ce qu’il aurait dû normalement payer s’il avait son Cabinet en dehors de celle-ci (personnel de secrétariat, informatique, téléphonie, papeterie et évidemment locaux et leurs charges etc ....).
Les aide-opératoires, IADE et d'une manière générale tout personnel attaché personnellement au praticien et dont la rémunération est normalement comprise dans ses honoraires, sa cotation CCAM, sont refacturables s'ils sont mis à disposition par la clinique (ce qui surenchérit leur cout de la TVA à 20%...).
Le personnel affecté aux installations, plateau technique ainsi que le matériel conforme aux normes réglementaires et aux règles de l'art ne sont pas facturables au médecin car rémunérés par la Sécurité Sociale au titre des GHS, GHM ou autres forfaits facturés par la Clinique.
Un matériel innovant non encore considéré comme un Gold standard peut donner lieu à discussion entre le médecin et la clinique quant à son coût et sa maintenance ....
Il y a des prestations communes à tous les praticiens de la Clinique qui peuvent être mutualisées (gestion et recouvrement des honoraires par ex) et il peut y avoir des prestations spécifiques à telle ou telle spécialité ou mode d’exercice.
COMMENT EST FACTUREE LA REDEVANCE ?
La redevance peut être fixée, exclusivement par commodité de gestion comptable, en pourcentage des honoraires secteur 1 perçus sur bordereau S3404 ou d’une manière forfaitaire.
L'assiette de calculs peut comprendre les dépassements d'honoraires si ceux-ci sont récupérés par le personnel de la Clinique...
En pourcentage ou forfaitaire, elle doit toujours faire l’objet normalement d’une révision annuelle en fonction du coût réel et moyen justifié, par la Clinique ; des prestations et services qu'est censée rémunérer la redevance.
En effet, toute redevance qui ne correspond pas au coût réel, moyen et justifié, des prestations et services fournis, qui serait excessive, constituerait un partage d’honoraires illicite, prohibé par la loi, une dichotomie.
Il s'agit d'une prohibition d'ordre public qui a pour but de sauvegarder l'indépendance du médecin ...
C'est pourquoi tout pourcentage ou somme forfaitaire prévue à ce titre dans un contrat est toujours susceptible de modification .... en fonction du coût moyen réel et justifié par la Clinique régulièrement, spontanément ou sur demande de justification des médecins .
Si une redevance excessive, dissimulant un partage d'honoraires illicite, est impossible, à l'inverse une Clinique pour des raisons d'attractivité peut décider de prendre à sa charge des prestations normalement facturables aux médecins, il faut que cela soit prévu par écrit, contractualisé car en l’absence, le médecin demeure à la merci d'un revirement en faveur de l'application d'une application stricte des règles de facturation .... le verbal s'envole au moindre souffle contraire ….
COMMENT REGLER SA REDEVANCE ?
De même que les honoraires sont la propriété des médecins, de même ils doivent rester maitres du paiement de la redevance par leurs soins sur facture.
Il faut absolument refuser le paiement par prélèvement à la source sur les honoraires perçus normalement sur le compte mandataires -Honoraires médicaux, tenus par des médecins qui ne reçoivent mandat que des médecins et non pas de la Clinique qui leur met simplement à disposition pour ce faire personnels et moyens matériels ou informatique.
Ce mandat est toujours révocable unilatéralement et les mandataires honoraires sont tenus de respecter les instructions données sous peine de détourner abusivement des sommes qui ne leur appartiennent pas ...Le compte bancaire honoraires doit toujours être distinct de celui de la clinique pour éviter toute confusion d'actifs...
Certaines CME ont créé association ou GIE pour la gestion et le recouvrement des honoraires pour en diminuer les coûts et éventuellement par leur placement disposer d'une trésorerie ...
On rappellera enfin que tout médecin est en droit de se faire régler directement par la Caisse pivot de sécurité sociale s'il le souhaite.
UNE REDEVANCE CA SE REDISCUTE ?
Il est extrêmement difficile pour un médecin s’installant en Clinique de rediscuter les modalités de facturation de la redevance et il lui appartient de vérifier que celles-ci sont identiques à celles de ses confrères pour les prestations communes et des collègues de même spécialité…
Ce qu’il faut retenir, c’est que la redevance fixée en pourcentage dans un contrat constitue une des seules dispositions contractuelles éventuellement révisable par la suite s’il se révèle que la Clinique n’est pas en mesure de justifier un coût réel des prestations et services fournis ce qui induit que la redevance facturée dissimule en réalité un partage d’honoraires illicite.
ET S’IL N'Y A PAS D'ACCORD ?
Tout contentieux éventuel concernant la redevance doit être mené par l’ensemble des médecins de la Clinique pour les prestations communes, par l'entremise de la CME, de la spécialité pour les prestations spécifiques ou en cas d'inaction de la CME pour les prestations communes, et surtout pas de façon individuelle.
Toute volonté de rediscuter de la redevance facturée suppose d'être préparé avec un conseil spécialisé connaissant la jurisprudence et les textes applicables lesquels sont maintenant parfaitement établis en cette matière.
La première des étapes sera de planifier une stratégie permettant l'ouverture de négociation et d'éviter justement une procédure contentieuse en tout cas à l'initiative des médecins ...car faute de justifications par la Clinique, il lui appartiendra de prouver sa créance ! C'est ce qu'a encore rappelé récemment la 1ère Chambre Civile de la Cour de Cassation le 15 juin 2022.
